Нужно ли составлять трудовой договор, если учредитель и директор являются одним лицом

При создании организации всегда решается вопрос о том, кто из участвующих в данном процессе лиц какие функции будет выполнять, и в первую очередь — кто будет учредителем организации, а кто — исполнительным органом. Ситуация, когда предусматривается только один учредитель, и он же назначается директором или генеральным директором не редка. Наиболее сложными и неоднозначными являются вопросы, касающиеся порядка оформления и регулирования отношений между директором, являющимся единственным учредителем организации, и самой организацией:

• Заключается ли с директором , являющимся единственным учредителем организации, трудовой договор от имени организации?
• Нужно ли начислять страховые взносы на выплаты руководителю организации, который является единственным учредителем юридического лица ?
• Может ли директор , являющийся единственным учредителем организации, рассчитывать на выплату пособий по временной нетрудоспособности за счет средств ФСС России?
• Можно ли оформить договор займа с директором — единственным учредителем и как правильно это сделать?

В настоящее время существуют два подхода к вопросу следует ли Учредителю заключать трудовой договор с самим собой как Директором

Подход первый: единственный учредитель компании может работать директором по трудовому договору

Правовое обоснование данного подходаСторонники данного подхода считают, что единственный учредитель имеет полное право назначить себя на должность руководителя и подписать с самим собой трудовой договор. В обоснование приводят следующие доводы:

• Статья 39 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает что, единственный участник ООО выполняет функции общего собрания участников. А одной из таких функций является избрание единоличного исполнительного органа: генерального директора , президента и пр. (п. 1 ст. 40 закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
• Пункт 3 статьи 47 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», устанавливает что, единственный акционер решает вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров.
• Статья 16 ТК РФ, предусматривает, что трудовые отношения возникают, в том числе, в случае избрания на должность. При этом в ТК РФ отсутствуют какие-либо упоминания о том, что трудовой договор не может быть подписан со стороны работодателя и работника одним и тем же человеком.
• Глава 43 ТК РФ предусматривает особые условия регулирования труда для руководителей и членов.
• Статья 273 ТК РФ устанавливает что, действия главы 43 не распространяются на руководителей — единственных учредителей , однако это не означает, что единственный учредитель не может работать директором по трудовому договору. Просто положения главы 43 на него не распространяются.

Риски организации

Письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.09 № 22–2-3199 разъясняется что, единственный учредитель не вправе заключать трудовой договор с самим собой.Письмо Федеральной службы по труду и занятости. от 28.12.06 № 2262–6-1 утверждается что по по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель и поэтому трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Письмо Минфина РФ от 07.09.09 № 03–04–07–02/13). Разъясняется что, если нет трудового договора , то нет и заработной платы и как следствие взносы в ПФР на начисляются.В данном случае существует риск у компаний, которые вопреки позиции министерств и ведомств все же выплачивают зарплату единственному учредителю в том, что налоговики при проверке аннулируют расходы на зарплату директора , ссылаясь на то, будто ежемесячное вознаграждение руководителя — единственного учредителя не может являться заработной платой, так как трудовой договор заключен незаконно. Как следствие, нельзя признать затраты на основании статьи 255 НК РФ.

Подход второй: единственный учредитель не вправе принять себя на должность директора по трудовому договору

Организации, придерживающиеся этого похода, отказываются от подписания трудового договора. В этом случае существует только решение единственного участника о возложении на себя функций единоличного исполнительного органа — директора. Таким образом, руководитель не получает заработную плату, а предприятие не платит страховые взносы. При этом компания может выплатить руководителю-учредителю только дивиденды из чистой прибыли. При выплате дивидендов удерживается налог на доходы физлиц по ставке 9 процентов (п. 4 ст. 224 НК РФ).

Правовое обоснование

Глава 43 ТК РФ. Так как эта глава не распространяется на директоров — единственных учредителей , данный факт толкуют как абсолютный запрет на то, что в трудовой договор не может быть подписан одним и тем же лицом со стороны работника и со стороны работодателя.

Риски организации

• Существует риск, что при проверке налоговая не учтет рекомендации Минфина, Роструда и Минздравсоцразвития, так как разъяснения министерств и ведомств не выгодны ИФНС, потому что при таком подходе бюджет недополучает налог на доходы из-за пониженной ставки на дивиденды. Следовательно, инспекторы могут переквалифицировать дивиденды в заработную плату и доначислить НДФЛ.
• Если у организации нет чистой прибыли то она не вправе выплачивать дивиденды, поэтому их директоры, которые являются единственными учредителями , вынуждены работать бесплатно. Если убыточное предприятие все же выплатит дивиденды, их квалифицируют как заработную плату. Оспорить такое решение в суде вряд ли удастся (Постановление ФАС Уральского округа от 01.10.08 №).